STF forma maioria para determinar a incidência do ISS sobre a venda de softwares

Em julgamento iniciado no dia 04/11/2020 o STF formou maioria para definir a tributação dos softwares. A sessão foi interrompida em razão de pedido de vista do Ministro Luiz Fux, mas dos nove ministros que participaram do julgamento, seis entenderam pela incidência do ISS sobre o licenciamento e cessão de direito de uso de softwares tanto de prateleira, quanto para os softwares desenvolvidos por encomenda (para atender as necessidades de um cliente específico). 

Até então, em julgamento realizado há mais de duas décadas (RE 176623, julgado em 1998), o entendimento firmado era pela incidência do ICMS sobre os softwares produzidos e comercializados em grande escala, os denominados softwares “de prateleira”. Já os softwares produzidos sob encomenda e personalizados para atender a necessidade específica de determinado usuário sujeitam-se à incidência do ISS. 

Agora, com o posicionamento da maioria dos Ministros pela incidência do ISS, o entendimento anteriormente firmado que dividia a incidência do ISS ou ICMS a partir da personalização do software, tende a ser modificado. O fundamento da mudança de entendimento do STF sobre o tema foi o fato de que no caso de licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computador trata-se, essencialmente, de uma prestação continuada de serviços. Ao adquirir um software, o usuário adquire, na realidade, um pacote de serviços (o que atrai a incidência do ISS).

O entendimento pela incidência do ISS favorece as empresas de tecnologia em geral, já que a tributação pelo ISS diminui a carga tributária sobre os produtos. Na cidade de São Paulo, por exemplo, a alíquota do ISS sobre operações envolvendo softwares é de 2%. Já o Fisco do Estado de SP entende que, sobre as operações envolvendo softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres a carga tributária corresponde ao percentual de 5% até dezembro de 2020 e 7,9% a partir de janeiro de 2021 (considerando a redução de base de cálculo autorizada pelo Convênio ICMS n° 181/2015).

Espera-se que a sessão de julgamento seja retomada pelo STF na próxima quarta-feira (11/11/2020). Na ocasião, além de firmar em definitivo a jurisprudência pela incidência do ISS nas operações com licenciamento e cessão de direito de uso de softwares, os Ministros devem se posicionar também pela modulação dos efeitos da decisão, ou seja, se a decisão passará a valer apenas a partir do julgamento definitivo ou se poderá ser aplicada para operações praticadas nos últimos cinco anos.

A equipe LJD está acompanhando de perto o tema em debate e está à disposição para auxílio na interpretação das novas mudanças sobre a tributação dos softwares.