Adicional do FGTS: o que mudará com a Medida Provisória nº 905/2019

Adicional do FGTS: o que mudará com a Medida Provisória

Qualquer contribuinte que possua empregados encontra-se sujeito ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e à Contribuição Social para o FGTS à alíquota de 10%, prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001. Dessa forma, este tema pode interessar a diversos segmentos, especialmente os grandes centros de compras e modelos de negócios na economia do país. Isso porque eles geram um grande fluxo financeiro de recursos. Então, como lidar com o assunto do adicional do FGTS de forma eficiente?

Entenda a situação do adicional do FGTS

Por meio da mencionada LC 110/01, este adicional foi criado em 2001 para custear o pagamento do complemento de atualização monetária dos planos Verão (1989) e Collor I (1990) sobre o saldo das contas vinculadas do FGTS.

Ocorre que, passados 18 anos da edição da LC 110/01, o FGTS passou a gozar de expressivo superávit patrimonial. Assim, se inverteu o cenário de déficit patrimonial que deu origem à criação das contribuições por ela instituídas. Por si só, este fato já indica a perda de finalidade da contribuição social em questão.

Portanto, não há dúvidas de que a perda superveniente de finalidade da contribuição (reforçada pelo desvio do produto de sua arrecadação) elimina a sua exigência. Essa é a razão pela qual muitos contribuintes pedem o fim da cobrança do adicional do FGTS na Justiça há anos e pretendem receber de volta os valores que foram e estão sendo pagos.

Com o acréscimo dos 10% em 2001, a multa rescisória paga na demissão sem justa causa passou de 40% para 50%. Inclusive, vale lembrar que esta multa é incidente sobre o valor do FGTS depositado. Em 2017, a arrecadação somente do adicional do FGTS foi de R$ 5,2 bilhões, o que certamente representa um valor expressivo para os empresários.

O cenário no Supremo Tribunal Federal (STF)

De fato, já foram inúmeras as teses formuladas para livrar as empresas dos 10% de adicional do FGTS. Dentre elas, convém citar a que alegava inconstitucionalidades formais e materiais por não ser uma contribuição social. A argumentação, porém, foi derrubada pelos ministros do STF no julgamento de 2 ações diretas de inconstitucionalidade em 2012.

Outra importante tese levava em conta a perda de finalidade da contribuição. Como as contribuições sociais se caracterizam pela finalidade, sem esta acabam se tornando novos impostos, o que representa verdadeira inconstitucionalidade. A questão ainda está na pauta do Supremo (RE 878313) e será julgada com repercussão geral, o que significa que será aplicada a todas as demais instâncias inferiores da Justiça. Então, cabe aos ministros a decisão pela manutenção da contribuição social após atingida a finalidade que motivou sua criação.

Quais as novidades trazidas pela Medida Provisória nº 905/2019?

Entre as novidades da Medida Provisória nº 905/2019, que cria o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, destacamos a que pode auxiliar as empresas que ingressaram ou que pretendam ingressar com ações judiciais que contestam o pagamento do adicional de 10% do FGTS. Na prática, a MP robustece o argumento já apresentado nos tribunais de que não há mais razão para a cobrança do mencionado tributo.

Se a MP 905 for convertida em lei, o adicional não será mais cobrado a partir de 2020. O prazo para conversão da MP em lei se encerrará no dia 11/03/2020 e no dia 06/02/2020 se iniciará a tramitação sob regime de urgência, o que ocasiona o sobrestamento – ou seja, suspensão temporária – das demais deliberações nas casas do Congresso Nacional até que se finalize a votação.

Agora, o fim da contribuição pela MP 905 reforça o argumento de que a cobrança é desnecessária, vez que com ela o governo está expressamente reconhecendo que o recurso não é necessário ao FGTS a partir de 2020, ou que ele já não tem função.

Do ponto de vista técnico legislativo, vale lembrar que o adicional não é matéria reservada à lei complementar. Na prática, isso significa dizer que poderia ser revogado por lei ordinária, no caso de conversão da MP em lei.

Conclusão

O ponto é que a extinção da contribuição pelo próprio governo confirma os argumentos de inconstitucionalidade da cobrança, além de indicar que o Supremo deve decidir o tema de forma favorável aos contribuintes. Os tribunais regionais federais têm acolhido a tese das empresas com base no argumento de desvio de finalidade da norma, bem como que o saldo do FGTS não pode ser base de cálculo de contribuição social. A União tem recorrido, mas os recursos estão suspensos até o julgamento da repercussão geral pelo Supremo.

Apesar de não ter impacto automático sobre as ações em curso, a MP pode ser apresentada como argumento adicional a pedidos que já foram apresentados na Justiça. O objetivo é que ela seja considerada mais um forte indício de que a contribuição perdeu sua finalidade, fortalecendo ainda mais o direito do contribuinte de rever os valores pagos indevidamente.

Daniela Moreira.