Cobrança de IPTU e “Animus Domini”: É possível afastar a responsabilidade da incorporadora?

O setor da construção civil tem grande responsabilidade pela criação de empregos e geração de riqueza ao país. Sabemos que quando uma crise impacta os segmentos econômicos do Brasil, o primeiro a ruir é o da construção civil, que sente na pele todos os efeitos da perda do poder de compra do consumidor brasileiro, que, por sua vez, é obrigado a abrir mão do sonho da casa própria.

As empresas que exercem a atividade de incorporação imobiliária vertical, ou seja, constroem edifícios para alienação das unidades (apartamentos ou salas comerciais), suportam todo ônus da construção, como o pagamento dos impostos sobre os serviços prestados ou tomados, bem como das taxas para emissão de alvará, vistoria, eventual alteração no projeto, isso tudo sem mencionar o inadimplemento contratual dos adquirentes, que muitas vezes pactuam contrato de compra e venda antes mesmo de terminadas as obras, exatamente para dilatar o período do parcelamento, diminuindo o valor da cada um dos pagamentos.

Além de lidar com a insegurança jurídica das relações contratuais, o incorporador, mesmo após a entrega das unidades aos adquirentes, vê-se constantemente na obrigação de realizar o pagamento do IPTU incidente sobre essas unidades alienadas! Ou seja,  a incorporadora, que constrói o empreendimento imobiliário, vende as unidades para terceiros,  e realiza todo procedimento para a expedição do “habite-se” para a entrega do apartamento ao adquirente dentro do prazo estabelecido no contrato, ainda pode vir a ser responsável pelo pagamento do IPTU deste apartamento em posse do adquirente.

Isso porque a legislação tributária define que o contribuinte do IPTU é o proprietário, possuidor a qualquer título ou titular de seu domínio útil, de modo que, enquanto não houver transferência na matrícula, a incorporadora permanece na qualidade de proprietária, pois assim determina o Código Civil, ainda que posse e o domínio útil sejam exercidos pelo adquirente.

Infelizmente, é mais comum do que imaginamos a incorporadora ser cobrada e ter valores bloqueados em suas contas em razão do não pagamento de IPTU de imóvel que já foi alienado há mais de 10 anos, isso porque os nossos tribunais costumavam ter uma visão objetiva da situação: enquanto a matrícula estiver em nome da incorporadora, ela é a responsável pelo pagamento do IPTU, de modo que é devedora inscrita em dívida ativa e sujeito passivo da Execução Fiscal.

Porém, atualmente discute-se a possibilidade de repassar os custos de IPTU suportados pelo incorporador ao adquirente relativos a unidades compromissadas à venda.

Até alguns anos atrás, os Tribunais não flexibilizavam a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o promitente vendedor e o compromissário comprador podem figurar no polo passivo da execução fiscal, de maneira que, ainda que comprovada a venda e posse de terceiro sobre o imóvel, enquanto o vendedor estiver indicado na matrícula como proprietário, será este o contribuinte do IPTU.                    

Não há dúvidas de que esse comportamento do judiciário apenas inibe o investimento no setor, já que todo planejamento de custo do empreendimento pode ir por água abaixo quando o consumidor deixa de realizar a transferência da matrícula, bem como não cumpre sua obrigação de pagar o IPTU.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, tornou menos rígida a sua orientação ao considerar a não aplicação daquele entendimento ante as peculiaridades do caso concreto. Traduzindo, a Corte Superior entende que não somente a informação contida na matrícula tem o poder de transferir o imóvel, mas também o compromisso de compra e venda, após devidamente quitado, e comprovada a posse com animus domini exercida pelo adquirente.

Esta expressão em latim traduz-se na intenção de agir como dono. Portanto, uma vez constatado que o imóvel encontra-se na posse de terceiro, e agindo este como dono, tem-se que o entendimento mais correto é o de que este deve figurar como sujeito passivo da obrigação tributária de IPTU, não a incorporadora.

Principalmente no Estado de São Paulo, os Magistrados têm afastado a responsabilidade do pagamento de IPTU pelos promitentes vendedores, normalmente empresas atuantes no setor da construção civil e incorporação imobiliária, isso porque, muitas vezes, apesar do promitente comprador não figurar na matrícula do imóvel como proprietário, ele exerce todos os direitos inerentes à propriedade (uso, gozo, disposição da coisa e direito de reavê-la de quem injustamente a possua) quando está na posse com a intenção de ser dono, “animus domini”.

Ou seja, no caso de um apartamento, o adquirente poderá alugar o imóvel e perceber os frutos desta operação, além de obviamente acionar a justiça caso a sua posse seja turbada por terceiros, cumprindo, assim, todos os direito intrínsecos à propriedade, enquanto o alienante, por outro lado, apenas formalmente exerce a propriedade, sequer tendo acesso físico ao imóvel compromissado à venda.

Desse modo, é perfeitamente possível e aceitável juridicamente o afastamento da responsabilidade do vendedor no que se refere ao pagamento do IPTU incidente sobre imóvel já em posse do comprador, desde que presente peculiaridades que demonstrem que todos os direitos inerentes à propriedade são por ele exercidos.

Mariana Queiroz e Magali Maculan Fernandes – Advogadas tributaristas do LJD