ICMS em florestas de pinus: pode?

Um assunto que perturba os contribuintes do mundo agro há algum tempo, e em relação ao qual não observamos significativa evolução na jurisprudência, é a possibilidade ou não de incidência do ICMS sobre florestas de pinus para a produção de madeira ou papel para a indústria. Diferentemente do que ocorre em relação a diversos outros temas tributários, é possível que os Contribuintes ainda não tenham se manifestado de forma recorrente sobre determinado tema – ou talvez, é possível que o Poder Judiciário ainda não tenha apreciado a questão com a celeridade e frequência que o assunto demanda, o que, de fato, gera certa apreensão.

A problemática decorre das autuações realizadas por alguns órgãos fiscalizadores estaduais, nas quais se exige o recolhimento de ICMS incidente sobre floresta de árvores plantadas para a produção de madeira ou celulose para a utilização industrial. Por esse lado, apesar de não estar no radar dos grandes tribunais, esta é uma questão recorrente perante o fisco estadual e da qual surgem inúmeras Soluções de Consulta.

Sobre o tema, na Resposta à Consulta 75/2016, da SEFAZ/PR, por exemplo, o fisco paranaense entendeu, em resumo, que as árvores (de pinus, no caso) são um “bem móvel por antecipação” – isso equivale dizer que as árvores não são mercadorias, porém se tornarão toras de madeiras, que serão bens móveis, daí a classificação das árvores como bem móvel por antecipação. Por isso, o ICMS seria devido, uma vez que o tributo incide, de acordo com a legislação, sobre as mercadorias por antecipação.

Além disso, Procuradorias Estaduais, para defender a posição do fisco estadual, têm compreendido que, tendo em vista a finalidade das árvores vendidas tornarem– se toras (mercadorias) após o corte, torna possível a incidência de ICMS, assemelhando novamente o caso, portanto, ao conceito de ICMS por antecipação.

Apesar do esforço das procuradorias, convém lembrarmos de que, pelo princípio da legalidade, o único conceito legal de ICMS por antecipação é aquele que se encontra no Regulamento do ICMS, que, de fato, não guarda relação com a verdadeira futurologia pregada neste tipo de defesa fazendária.

Nas discussões judiciais sobre o assunto, o Contribuinte tende a enfatizar que as árvores, presas ao solo, não se enquadram no conceito de mercadoria (finalidade econômica, passível de ser transportado para venda), na medida em que são parte do imóvel/fazenda que ocupam e não se pode precisar se, realmente, haverá seu corte. Com base nessa linha de raciocínio, é possível extrair do judiciário decisões liminares, provisórias, que determinam a suspensão da cobrança do tributo.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu no sentido da não incidência ao considerar que “a venda de árvores em pé, como modalidade da atividade de gestão de ativos florestais, não é fato gerador de ICMS e gravá-la consistiria em tributar etapa preparatória de possível operação mercantil, em prejuízo da legalidade tributária” (REsp 1158403/ES). Uma reflexão, de fato, sensata.

Felizmente, SEFAZ/SP também tem se manifestado de forma favorável ao contribuinte, conforme se percebe na recente Resposta à Consulta Tributária 18199/2018. No caso, a administração pública decidiu pela não incidência do ICMS, também justificando ser incabível a incidência de ICMS sobre a venda de árvores em pé e que o responsável tributário por este ICMS, na verdade, seria aquele que realiza o corte, justamente na operação que transforma as árvores em mercadorias (toras de madeira).

Apesar do positivo cenário para o Contribuinte, em algumas decisões judiciais e no âmbito da SEFAZ/SP, a discussão ainda não atingiu os Tribunais Superiores, à exceção do único precedente citado, o que ainda não é suficiente para a construção de uma jurisprudência sólida – ou definição em caráter de recursos repetitivos. Assim, ainda há um caminho tortuoso, mas que pode ser facilitado, caso o contribuinte esteja preparado com as devidas ferramentas jurídicas.