Tributação dos Softwares após julgamento do STF e recente posicionamento da SEFAZ/SP

Conforme amplamente noticiado, o STF concluiu o julgamento das ADIs 5.659 e 1.945, tendo decidido pela incidência do ISS nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Um dos fundamentos utilizados para a incidência do ISS e não do ICMS foi a ausência de transferência de propriedade do bem nas operações com software. Além do mais, teria o legislador incluído as operações com software na seara do ISSQN (subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003), fato este que afastaria a incidência do ICMS.

Importante destacar que restou ainda decidido no referido julgado que o software padronizado, comercializado em larga escala, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS.

Os efeitos dessa decisão são vinculantes a todos os contribuintes, tendo ou não ingressado com ação judicial, a partir da publicação da ata de julgamento das ADI´s. Ou seja, a partir de 03 de março de 2021, apenas o ISS poderá ser cobrado.

Além disso, destaca-se da referida decisão do STF, as 8 (oito) hipóteses de modulação dos efeitos em relação aos fatos ocorridos anteriormente à data de publicação da ata de julgamento. Tal modulação se fez necessária em razão da insegurança jurídica que fragilizou o setor por décadas, que muitas vezes eram bitributados pelo ISS e ICMS.

Abaixo segue um gráfico com as hipóteses de modulação estabelecidas pelo STF:

 

 

Vale ressaltar que, até então, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo tinha o entendimento de que sobre o desenvolvimento de softwares personalizados, feitos sob encomenda, havia incidência do ISSQN; já em relação às operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira”, padronizados e vendidos em larga escala (por qualquer meio), a incidência era do ICMS.

Contudo, diante do julgamento das ADI´s, a SEFAZ/SP, por meio da Consultoria Tributária, já se pronunciou sobre o tema, acatando o novel entendimento do STF, conforme respostas às consultas nº 23451/2021 e 23451/2021, vide Ementas:

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23558/2021, de 20 de maio de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/05/2021

Ementa

ICMS – Operações com softwares – ADIs 1.945 e 5.659.

  1. As operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS (decisão do STF nas ADIs 1.945 e 5.659).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23451/2021, de 20 de maio de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/05/2021

Ementa

ICMS – Operações com softwares – ADIs 1.945 e 5.659.

  1. As operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS (decisão do STF nas ADIs 1.945 e 5.659).

Nos termos dessas respostas à consulta, a SEFAZ/SP externou entendimento de que as operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS, ainda que comercializado em forma física.

Apesar da aparente solução do imbróglio jurídico-tributário envolvendo as operações com softwares, as empresas do setor ainda se deparam com situações práticas que podem causar questionamentos por parte do Fisco Estadual.

Como exemplo, mencionamos a comercialização de softwares “físicos” cuja licença de uso é importada, contudo, a mídia física (cartão ou CD com a impressão da chave de acesso e manual de uso) é adquirida de gráfica situada dentro do Brasil. Nesta situação, uma vez adquirida no mercado interno, em operação dissociada da aquisição do software, sua entrada seria acobertada por nota fiscal e tributada pelo ICMS. Desta feita, sua posterior saída, ainda que atrelada à saída do software, não seria considerada como operação una de saída de software. O fisco Paulista ainda não manifestou entendimento pela incidência ou não do ICMS nesta situação, porém, há um risco de se entender pela tributação da mídia física em sua posterior saída.

Portanto, apesar do STF, em tese, ter decidido pela incidência do ISS nas operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), é preciso cautela na aplicação do entendimento ao caso concreto, não só para entender as nuances da modulação dos efeitos até o presente momento, mas também para avaliação do impacto nas diversas modalidades de operações praticadas pelas empresas de tecnologia.

A equipe LJD fica à disposição para auxiliá-los no que for preciso.

 

Por Vanessa Domene e Taciana Gantois, sócia s da área Tributária LJD.