Exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base

Como é de conhecimento geral, o STF ao julgar o RE 574.706, em março de 2017, pacificou a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, oportunidade na qual foi ressaltado que o ICMS por ser um tributo simplesmente repassado para a União não poderia ser considerado faturamento do contribuinte.

Com base nesse raciocínio, o PIS e a COFINS também não poderiam ser considerado faturamento para fins do cálculo do PIS e da COFINS. Apesar disso, em casos que envolvem tal tema, encontramos, de forma equivocada, algumas decisões judiciais desfavoráveis ao contribuinte. Nessas situações, a justificativa do magistrado é a de que o STF, em 1999, julgou legítima a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo (denominado comumente como “cálculo por dentro”), o que fundamentaria a inserção da cobrança do PIS e da COFINS em sua própria base.

O julgado de 1999 acima, porém, não poderia ser replicado para o cálculo do PIS e da COFINS!

De fato, conforme Art. 2º da Lei 87/96 (Lei Kandir), a base de cálculo do ICMS se refere ao valor total da operação, termo este que compreende todos os tributos envolvidos (inclusive os que são embutidos dentro do preço). Isso justifica, portanto, a inclusão do ICMS em sua própria base.

Por outro lado, a legislação do PIS e da COFINS possui uma tratativa completamente distinta do ICMS. Conforme disposições das Leis 10.833/03 e 10.637/02, a base de cálculo das contribuições se referem a receita bruta e ao faturamento do contribuinte, isto é, valores que são capazes de trazer acréscimos patrimoniais.

Nesta perspectiva, é possível perceber que as contribuições que são embutidas no preço também não devem ser incluídas nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não se tratam de receita do contribuinte, mas tão somente de valores que serão repassados aos cofres públicos oportunamente.

Ainda que tal discussão dependa de um julgamento final pelo STF para uniformizar o entendimento da corte, vale destacar que as empresas devem ingressar o mais breve possível com uma ação judicial para interrupção da prescrição dos créditos do passado, bem como para garantia de apropriação dos créditos futuros.

Rafaela Bazioli