STF inicia julgamento sobre a necessidade de Lei Complementar para a exigência do DIFAL nas operações com não contribuintes do imposto

O STF iniciou no dia 11/11/2020 o julgamento conjunto do RE n° 1287019 e da ADI n° 5469, que discutem a necessidade de lei complementar para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações com não contribuintes do imposto após a edição da emenda constitucional 87/15.

Os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, relatores dos processos, votaram pela inadequação da regulamentação da cobrança do DIFAL por Convênio editado pelo CONFAZ e o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Nunes Marques.

Os principais fundamentos para os votos no sentido da invalidade da cobrança do DIFAL sem amparo em lei complementar são a inadequação do Convênio ICMS 93/15 e a reserva de lei complementar para a regulamentação da EC 87/15.

Para o Ministro Marco Aurélio, relator do RE, a sistemática de cálculo do DIFAL nas operações com não contribuintes do imposto localizados em outros Estados não dispensa a exigência constitucional da regulamentação da matéria por lei complementar. Isto porque, a sistemática anterior previa o recolhimento do ICMS integralmente ao Estado de origem, e a nova sistemática (de repartição de receitas entre Estados de origem e de destino) deve ser regulada por lei complementar que verse sobre elementos básicos do tributo, como a base de cálculo e o local da operação.

Assim, em razão da inadequação do instrumento utilizado pelos Estados e Distrito Federal para a cobrança do DIFAL (por meio de Convênio CONFAZ), o Min. Marco Aurélio votou pela invalidade da cobrança nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. O voto do Min. Marco Aurélio não dispôs sobre a modulação dos efeitos da decisão.

Já o Min. Dias Toffoli, relator da ADI, ressaltou a impossibilidade de o Convênio ICMS 93/15 regulamentar a tributação do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, sendo necessária lei complementar para disciplinar a EC 87/15 e a exigência do DIFAL nas operações com não contribuintes. O voto foi no sentido da procedência da ADI, para declarar a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15 questionadas, com proposta de modulação dos efeitos da decisão.

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Min. Nunes Marques, mas apesar de ainda não haver uma definição por maioria de votos sobre a matéria, o direcionamento conferido pelos relatores ao caso é um alívio para os contribuintes do ICMS, já que a ausência de regulamentação da matéria por lei complementar deixou diversas lacunas na legislação, como a definição definitiva da base de cálculo e o local da operação para fins de cobrança.

O atual cenário é de completa indefinição e ausência de regras claras sobre o recolhimento do DIFAL nas operações com não contribuintes do imposto após a edição da LC 87/15. Isto porque, cada Estado possui um posicionamento sobre o local de recolhimento do DIFAL nas operações em que os destinatários físico e jurídico da mercadoria são distintos.

O resultado desta indefinição é sentido na pele pelos contribuintes: cobranças em duplicidade e ausência de certeza na definição do Estado de destino para fins de recolhimento do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas. Se o entendimento dos relatores for seguido pelos demais Ministros, o recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais para não contribuintes ficará suspenso até que haja lei complementar disciplinando a matéria.

Ainda é cedo para se concluir que o entendimento adotado na sessão de julgamento inicial será mantido, mas o direcionamento adotado pelos Ministros relatores é uma luz no fim do túnel na esperança por mais segurança jurídica no sistema tributário nacional.