Foi publicado na última sexta-feira pelo Superior Tribunal de Justiça, o acórdão de mérito relativo ao Tema 1191 (REsp 2034975/MG, REsp 2035550/MG e REsp 2034977/MG), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmando a tese de que no regime da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida, não haverá necessidade de comprovação de repasse econômico do ônus do tributo.

No passado, o STF já havia firmado a tese do Tema 201, admitindo ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida“.

Agora, a questão submetida a julgamento tratava sobre a necessidade de observância, ou não, do artigo 166 do CTN nos pedidos de restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.

O art. 166 do CTN estabelece que a restituição de tributos que comportem a transferência do encargo financeiro somente será feita a quem provar haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar expressamente autorizado a receber a restituição pleiteada.

O STJ decidiu que a aplicação do artigo 166 do CTN não é adequada, pois o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida, e no caso específico de revenda a um valor menor que o presumido não há possibilidade de recuperação do tributo que já foi pago, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante.

Nestes casos, o consumidor final já recebe o produto adquirido com o ICMS calculado com o preço efetivo da transação.  Como a base de cálculo presumida a maior não ocorreu e não foi imposta ao consumidor, não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro de um valor não praticado. Quem arcou com o ônus financeiro da diferença de imposto entre a base de cálculo praticada e a presumida foi o substituído, que é quem tem direito ao ressarcimento.

Portanto, a partir de agora, nos casos em que se discute a devolução de valores pagos a maior relativos ao ICMS-ST em razão da base de cálculo presumida maior que a base de cálculo utilizada na revenda da mercadoria, os contribuintes não precisarão provar ter repassado o imposto ao consumidor final.

Em razão do julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, a decisão deverá ser aplicada em todos os casos que tratem da mesma matéria nos tribunais judiciais regionais.

A decisão do STJ facilita os pedidos de restituição ou compensação de valores de ICMS-ST pagos a maior, e é uma excelente oportunidade de recuperação do tributo, especialmente para varejistas.

A equipe LJCF fica à disposição para auxiliá-los nas demandas e oportunidades de recuperação de valores envolvendo o tema.

Por Flávia Ausso e Thaís Silveira Takahashi, sócias da área Tributária do LJCF.