As sociedades nascem sob a égide da affectio societatis e a dinâmica do mercado moderno exige que o arranjo societário seja resiliente a crises de relacionamento e volatilidade dos sócios para a perpetuação do negócio. Neste sentido, dois institutos opostos, lock-up e exclusão por justa causa, podem atuar em conjunto na preservação da empresa.
O lock-up é um mecanismo de retenção compulsória do sócio indispensável, trazendo a imposição de uma janela de permanência na sociedade, seja em razão do capital investido por um sócio investidor ou pela expertise técnica trazida pelo sócio operacional (key-man). Trata-se de uma trava indispensável para garantir o payback do investimento e a estabilidade da operação na fase de maturação.
Embora o direito de retirar-se da sociedade tenha matriz constitucional e embasamento na autonomia da vontade, os sócios podem, em âmbito de Acordo de Sócios e fundamentado no Art. 118 da Lei 6.404/76 (lei S.A.), aplicado analogicamente às limitadas, autolimitar esse direito temporariamente em prol do interesse social. Para tanto o instrumento societário deve observar três pilares: 1) previsão de um período inicial de restrição total, seguido de liberação escalonada de quotas, equilibrando, assim, a autonomia da vontade com o interesse da sociedade; 2) rigor nas sanções (Bad Leaver); 3) previsão de Permitted Transfers, trazendo exceções claras que permitem a transferência de quotas para planejamento patrimonial e sucessório.
Quanto o rigor nas sanções, importante destacar que a inserção de cláusula de lock-up em Acordo de Sócios sem previsão de sanção torna esse mecanismo ineficaz. Alguns exemplos de sanções são a inclusão no Acordo de cláusula de opção de compra forçada (call option) com fixação de preço com deságio severo das quotas, cláusula que implique em perda do direito de voto até a apuração formal, ou ainda a previsão de multa severa.
Já a exclusão por justa causa é mecanismo de expulsão sancionatória quando a relação entre os sócios se torna conflituosa e perde-se o affectio societatis, criando risco para a empresa. O problema surge quando uma exclusão é malfeita, seja pela via judicial ou extrajudicial, gerando um passivo societário desnecessário e com riscos de anulação de todo o processo pelo judiciário.
Muito embora o Art. 1.085 do Código Civil traga requisitos estritos para a exclusão por justa causa, é fundamental que o Contrato Social ou Acordo de Sócios traga previsão expressa sobre a exclusão extrajudicial, trazendo rito bem definido de forma clara, elencando hipóteses de aplicação, assembleia específica para este fim, bem como a garantia do direito de defesa do sócio que se pretende excluir.
Neste sentido, imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ – é bastante rigoroso quanto ao direito de defesa do sócio no âmbito extrajudicial mesmo na hipótese de se tratar de um sócio minoritário, e a falta de notificação prévia detalhando os motivos da exclusão e garantindo o contraditório na assembleia gera a anulação do ato de exclusão.
Quanto ao pagamento de haveres, tanto ao sócio excluído como o que descumpre o lock-up, importante destacar ainda que o Art. 1.031 do Código Civil prevê balanço de determinação, ou seja, se o Contrato Social ou Acordo de Sócios for omisso quanto a valluation das quotas, o Judiciário avaliará o valor real de mercado, o que pode gerar um valor astronômico para o caixa da empresa. Este cenário fundamenta a importância de os sócios fixarem expressamente com critérios objetivos de apuração de haveres, plano de pagamento e carência, blindando a saúde financeira da Sociedade.
A diferença entre a empresa que supera uma disputa societária e a que encerra suas atividades reside na clareza do seu regramento interno com mecanismos customizados tanto de retenção como de exclusão de sócio. Desenhar uma estrutura societária sob medida, alinhando o Contrato Social e o Acordo de Sócios, é o investimento decisivo para que a empresa sobreviva às intercorrências entre os sócios e preserve seu ativo mais valioso: a continuidade do negócio.