Com a publicação do voto do Ministro Alexandre de Moraes formou-se maioria no Supremo Tribunal Federal para reconhecer que não incide ITBI nas operações de integralização de capital social independentemente da atividade preponderante da empresa. 

Embora o julgamento ainda não tenha sido formalmente encerrado, formou-se maioria quanto à questão central submetida ao STF, no sentido de que a integralização do capital de pessoas jurídicas mediante a transferência de imóveis não está condicionada à comprovação de que a atividade preponderante da sociedade não seja imobiliária. 

O entendimento é especialmente relevante para holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário, que atualmente enfrentam, em diversos Municípios, a exigência de comprovação de atividade não imobiliária como condição para o reconhecimento da imunidade. 

O reconhecimento da imunidade incondicionada, porém, não significa o fim dos problemas nestas operações. Isso porque a legislação federal (art. 23 da Lei nº 9.249/1995) permite que a pessoa física transfira bens à pessoa jurídica, para fins de integralização de capital, pelo valor constante de sua Declaração de Bens e Direitos ou pelo valor de mercado. 

Na prática, é comum que os imóveis sejam integralizados pelo valor constante da declaração da pessoa física, que geralmente corresponde ao seu custo histórico de aquisição, fazendo com que o capital social da pessoa jurídica seja constituído por esse mesmo montante. 

Porém, os Municípios desconsideram o valor declarado pelo contribuinte na operação societária e apuram unilateralmente o valor venal do imóvel incorporado – o valor venal de referência.  

A partir desta avaliação, exigem o ITBI sobre a diferença entre o valor venal de referência e o valor do capital social integralizado, invocando, para tanto, o Tema nº 796, de repercussão geral do STF, que prevê que a imunidade do ITBI não alcança “o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. 

Contudo, a nosso ver, trata-se de uma interpretação equivocada do Tema nº 796, que não autoriza o Município a substituir o valor atribuído ao bem na operação societária e, a partir de uma avaliação própria, criar uma parcela supostamente excedente ao capital social sujeita ao ITBI. 

A controvérsia julgada no Tema nº 796 dizia respeito justamente à existência de parcela do valor dos bens que excedia o capital social a ser integralizado. Situação distinta ocorre quando a operação destina integralmente o imóvel ao capital social, inexistindo qualquer parcela destinada a reserva de capital ou a outra conta do patrimônio líquido. 

Por essa razão, embora a maioria formada no Tema nº 1.348 represente importante definição em favor dos contribuintes quanto à irrelevância da atividade preponderante da sociedade, a discussão acerca da base de cálculo e da correta aplicação do Tema nº 796 permanece atual e exige análise cuidadosa das circunstâncias de cada operação. 

Por Mariana Queiroz, sócia da Área de Contencioso Tributário do LJCF.