Para que o objeto social da sociedade se concretize de forma satisfatória, em outras palavras, que a finalidade idealizada pelos sócios quando decidiram financiar uma atividade empresarial seja alcançada e preservada, é fundamental que essa estrutura empresarial conte com um corpo de profissionais qualificados, seja pela formação técnica nas atividades comerciais desempenhadas pela empresa ou expertise no setor de mercado escolhido para sua atuação.

Esses profissionais, não raras vezes, estão compreendidos entre os elementos imprescindíveis para que a empresa inaugure suas atividades e continue operando no mercado, dada a especificidade de seu objeto social, o que pode representar um obstáculo para que os sócios, que não possuem o preparo ou experiência adequada, exerçam diretamente a atividade, sem apoio de alguém com habilidades práticas sobre o negócio.

Por outro lado, essa peculiaridade setorial ou a necessidade de alta especialização, normalmente implicam na escassez de profissionais com as qualificações e habilidades ambicionadas pelos sócios, e como se pode imaginar, escassez e alta demanda, naturalmente, resultam em aumento do preço, o que também ocorre neste caso, já que, como regra, profissionais com maior formação técnica e expertise mercadológica tendem a exigir uma contraprestação maior pelos seus serviços.

Para equilibrar essa contraposição entre a insuficiência de recursos financeiros verificada em praticamente todas as empresas iniciantes, e a necessidade de mão de obra especializada, é que nasce o vesting, exatamente um mecanismo para viabilizar a contratação e retenção de profissionais cruciais para o desenvolvimento do negócio, em condições favoráveis de mercado, ou seja, sem o comprometimento de parcela relevante dos rendimentos da sociedade, sobretudo em seu estágio inicial.

Em razão disso, o vesting representa uma ferramenta valiosa no ecossistema de startups, estruturas empresariais que intencionam projetos ambiciosos e arriscados, e necessitam de investimentos robustos e economia de caixa para financiamento desses projetos inovadores, sendo o vesting particularmente importante, ainda, para empresas de tecnologia e prestação de serviços, nas quais a atuação desses profissionais está diretamente atrelada à finalidade social da empresa, onde um dos principais ativos é o know-how, isto é, as habilidades e metodologias desenvolvidas pelos profissionais através da estrutura empresarial.

Além disso, esse recuso pode ser empregado não só para atrair e reter talentos, mas também para incentivar aqueles que já possuem uma relação duradoura e positiva

com a empresa, funcionando como uma gratificação e meio de fortalecimento do comprometimento do colaborador veterano para o crescimento contínuo da sociedade, considerando que a manutenção desses profissionais pode beneficiar a sustentabilidade e otimização do negócio.

No que tange à sua regulamentação legal, trata-se de um contrato atípico que, em outras palavras, não encontra previsão legal específica, como acontece com os contratos de prestação de serviços, compra e venda e locação. Sua validade e aplicabilidade são amparadas pelo art. 425 do Código Civil, que permite às partes estipularem contratos atípicos, desde que observadas as suas normas gerais, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva.

Na prática, o vesting é estruturado como um direito futuro e gradual concedido, pelas razões de retenção e incentivo explicadas acima, em regra, a um empregado ou prestador de serviços para aquisição de participação societária, ou seja, de uma fração na propriedade da empresa, com a condição de que certas metas e prazos sejam satisfeitos (time-based vesting ou performance-based vesting).

Portanto, o vesting abrange o que se entende por opção de compra de quotas ou ações (Stock Option), com a condicionante de não ser exercível de forma direta e imediata, dependendo sempre de uma aquisição futura (e normalmente escalonada), atrelada ao cumprimento das condicionantes (metas) contratualmente preestabelecidas, até que o direito de aquisição, isto é, a fração do capital concedida, seja integralmente exercida.

É comum (e recomendável), especialmente para colaboradores recém-chegados, que haja a previsão de um período de carência, amplamente conhecido como cliff, que, por costume, tem duração 12 meses. Superado este período, as condições para aquisição gradual das quotas ou ações (prazos e metas) podem ser aplicadas, conforme regulado no contrato.

O prazo de carência (cliff) é de especial importância se considerado que o colaborador se tornará sócio, o que quer dizer que ele terá os mesmos direitos e obrigações que os demais sócios (observado os direitos patrimoniais, decorrentes da proporção da participação de cada sócio), não podendo, mesmo com participação pequena no capital social ser excluído, sem justa causa, e, caso não previsto no contrato social a possibilidade de exclusão extrajudicial, o afastamento do colaborador e então sócio só pode ocorrer por intermédio de um processo judicial, no qual deve ser demonstrado a falta grave que motivou o pedido de exclusão. Portanto, é importante que haja um período para a apuração das sinergias entre o colaborador e a sociedade, durante o qual será avaliado se o vesting deve ou não suceder.

Além disso, o direito de aquisição é limitado a uma fração do capital social pré-definida, pela qual o colaborador pagará um preço fixo, podendo ser distribuído em diversas frações menores, cada uma condicionada a satisfação de certas metas e prazos estipulados no contrato, conforme explicado, até a conclusão e compra total da participação ofertada.

No que diz respeito às metas, é importante advertir que o risco de descaracterização do contrato de vesting e consequente de reconhecimento da natureza remuneratória do contrato (e não societária/comercial) está, quase sempre, relacionada à previsão incorreta das métricas no contrato, que são subordinadas, equivocadamente, ao critério tempo, ou seja, à duração do contrato de trabalho ou prestação de serviços, e não ao resultado da empresa.

Para que este risco seja afastado, é essencial que as metas para o exercício das opções de compra estejam sempre subordinadas ao resultado da empresa, a aquisição, deve estar vinculada ao cumprimento de metas de longo prazo, vinculadas ao risco do negócio, como é inerente aos demais sócios, e não apenas a jornada de trabalho, sendo recomendável, por exemplo, a adoção de métricas como o número de vendas, aumento do faturamento ou clientela e outras condições comerciais específicas, a depender do modelo de negócio e das funções desempenhadas pelo colaborador, e não apenas o critério de tempo, de forma isolada.

Exatamente pelo risco de interpretação equivocada sobre a natureza do contrato, a postura mais prudente e juridicamente segura é a elaboração de um instrumento independente e específico, apartado do contrato de prestação de serviços com o colaborador, evitando-se riscos trabalhistas e fiscais.

Por outro lado, uma preocupação recorrente é o que acontece em caso de saída do colaborador, seja de forma voluntária, por desligamento ou por um conflito de interesse entre as partes. Nessas situações, é importante resguardar os interesses da sociedade, com mecanismos contratuais que possibilitem a recompra da participação adquirida (Call Option ou Put Option), de acordo com condições de preço previamente estabelecidas no contrato. Além disso, é possível estabelecer condições distintas, a depender da forma de saída do colaborador – menos favoráveis ao colaborador, como a demissão por justa causa (Bad Leaver), ou mais favoráveis, saída sem justa causa ou outros motivos não conflituosos (Good Leaver).

Ademais, o vesting também pode ser implantado nas empresas que intencionam adotar programas de incentivo para os ocupantes de cargos da alta gestão, como é o caso de diretores e conselheiros, buscando preservar o compromisso e senso de colaboração com o desenvolvimento da sociedade.

Nesse sentido, embora seja mais recorrente o vínculo societário dos administradores (nomeados pelo contrato ou estatuto social), é comum que algumas sociedades, que buscam maior profissionalização de sua administração, contrate diretores como prestadores de serviços ou mesmo empregados, com contratos regidos pela CLT. Em ambos os casos, o vesting pode ser aplicado, observado a legislação pertinente, a necessidade separação entre o contrato de opção de compra e o de prestação de serviços/trabalho, e, mais o importante, a sua natureza estritamente comercial/societária, e não remuneratória, evitando-se a descaracterização do acordo.

É importante perceber que quando falamos em cargos da alta gestão empresarial, devemos considerar que são pessoas com poder de decisão sobre os rumos que a empresa irá tomar, podendo as suas decisões, por vezes, comprometerem a viabilidade do negócio.

Nesse sentido, o vesting transforma o executivo não sócio em um potencial dono do negócio, alinhando seus objetivos pessoais (crescimento patrimonial) com os resultados de longo prazo da sociedade, sendo uma sinergia crucial para esses cargos administrativos.

Nota-se que o vesting pode gerar um impacto extremamente positivo na Governança Corporativa da sociedade, à medida que o alinhamento de interesses entre os sócios e os gestores garante um trabalho em sincronia para alcance dos objetivos empresariais.

Além disso, sendo um documento apartado e com reflexos societários, para maior segurança jurídica da operação, as condições tratadas no contrato de vesting devem ser agregadas ao acordo de sócios ou ao contrato social, garantindo que os efeitos do contrato se estendam à sociedade e aos demais sócios.

A partir do que foi apresentado, é possível entender que o contrato de vesting é uma poderosa ferramenta para atrair talentos, incentivar colaboradores e executivos, entretanto, deve ser cuidadosamente estruturado para evitar a sua descaracterização e futuros litígios, especialmente em contextos de fusões e aquisições. Por isso, é importante que o documento seja redigido por um advogado com domínio e experiência prática na operação ora abordada, permitindo que todas as nuances estratégicas estejam presentes no contrato, com a transparência, proporcionalidade e segurança jurídica que são indispensáveis nos acordos empresariais.